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PREMISSAS BÁSICAS DA APLICAÇÃO DA LEI NOS ESTADOS DEMOCRÁTICOS

C. de Rover

Perguntas-chave para os Encarregados da Aplicação da Lei

* O que é uma democracia?
* O que significa o estado de direito?
* Qual é a origem da função da aplicação da lei?
* Quais são os poderes e autoridades das organizações de aplicação da lei?
* O que distingue as organizações de aplicação da lei das forças armadas?
* Quais são as funções e deveres dos encarregados da aplicação da lei?
* Qual é a importância do direito internacional para a aplicação da lei?
* O que pode ser dito sobre a relação entre a aplicação da lei e os direitos humanos?
* Qual é a importância do direito internacional humanitário para a aplicação da lei?
* Qual é o papel e a posição da aplicação da lei na proteção dos direitos e liberdades?
* Qual é o lugar da aplicação da lei na sociedade?

Introdução

A lei e a ordem, assim como a paz e a segurança, são questões de responsabilidade do Estado. A maioria dos Estados escolheu incumbir das responsabilidades operacionais desta área uma organização de aplicação da lei, seja ela civil, militar ou paramilitar. Este capítulo busca examinar a função e a posição da aplicação da lei nas sociedades democráticas, assim como seu papel e sua importância na promoção e proteção dos direitos humanos.

Democracia e o Estado de Direito

O artigo 25 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (PIDCP) estipula que:

Todo cidadão tem o direito e a possibilidade, sem nenhuma das discriminações referidas no artigo 20 e sem restrições infundadas:
a) de tomar parte na condução dos assuntos públicos, diretamente ou por intermédio de representantes livremente eleitos;
b) de votar e ser eleito, em eleições periódicas e legítimas, por sufrágio universal e igualitário, realizadas por voto secreto, assegurando a livre expressão da vontade dos eleitores;
c) de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funções públicas do seu país.

Apesar da dificuldade em identificar precisamente o que seja o direito a um regime democrático, as disposições do PIDCP (como estipula o artigo 25 acima) protegem claramente o direito do indivíduo de participar na condução dos assuntos públicos. Este direito obriga os Estados a não só se absterem de cometer certos atos, mas também a tomarem medidas específicas que garantam à população o exercício livre e igual deste direito.

É, de igual forma, difícil chegar a uma definição satisfatória de "democracia". A tentativa de definir democracia, provavelmente, levará ao estabelecimento de características de um regime democrático que possam ser consideradas denominadores comuns, independente do sistema vigente em determinado Estado. Tais características incluem um governo democraticamente eleito que represente o povo - e seja responsável perante ele; a existência do estado de direito - e o respeito por ele; e o respeito pelos direitos humanos e liberdades. O artigo 21 da Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) estipula que A vontade do povo é o fundamento da autoridade do governo.... Eleições livres e legítimas, realizadas a intervalos regulares, são de importância vital ao estabelecimento do governo democrático. É responsabilidade do Estado garantir as eleições e assegurar a todas as pessoas seu direito de votar e de ser eleito, livres de coerção ou pressão de qualquer natureza.

Um governo representativo não significa somente uma representação adequada da vontade do povo, mas significa, também, que o governo, em sua composição, reflete a sociedade. A representação igual de homens e mulheres, assim como a representação proporcional de minorias, são os meios pelos quais o objetivo do governo representativo será alcançado.

A existência do estado de direito e o respeito por ele origina uma situação onde direitos, liberdades, obrigações e deveres estão incorporados na lei para todos, em plena igualdade, e com a garantia de que as pessoas serão tratadas eqüitativamente em circunstâncias similares. Um aspecto fundamental deste direito também pode ser encontrado no artigo 26 do PIDCP, que estipula que Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito, sem discriminação, à igual proteção da lei ... A existência das leis nesse sentido serve para gerar um sentimento de segurança com relação aos direitos e deveres, já que estes direitos e deveres estão inseridos no direito positivo. Sempre que necessário, as pessoas podem aprender sobre os seus direitos e deveres de acordo com a lei, assim como obter proteção da lei contra interferência ilegal e/ou arbitrária em seus direitos e liberdades por outrem.

Deve-se observar que as características descritas acima - governo representativo e democrático, estado de direito e respeito pelos direitos humanos - formam os requisitos básicos para os Estados que aspiram tornar-se membros do Conselho da Europa. Pode-se dizer que, no momento atual, a maioria dos Estados adotou uma forma de regime democrático e concorda, pelo menos em princípio, com as três características apresentadas acima.

A Função de Aplicação da Lei

Origem e Organização
A necessidade de se aplicar a legislação nacional, no sentido de assegurar o respeito pela lei e de estipular as conseqüências dos delitos, é provavelmente tão antiga quanto a própria lei. Em certas áreas, as sanções pelo não cumprimento da lei são impostas como resultado de procedimentos principalmente administrativos, como, por exemplo, na legislação tributária. Não há nenhum componente visível da aplicação da lei nessas legislações. Em outras áreas, no entanto, especialmente aquelas relacionadas à vida pública e à ordem pública, a maior parte dos Estados fundou um órgão de aplicação da lei que, na maioria dos casos, é de origem e natureza civis, ficando vinculado ao Ministério da Justiça ou do Interior. Há também Estados que confiam a responsabilidade da aplicação da lei a órgãos militares ou paramilitares vinculados ao Ministério da Defesa.

A maioria dos órgãos de aplicação da lei, de maneira geral, são sistemas fechados, estritamente hierárquicos. Sua estrutura é freqüentemente quase militar, assim como seu sistema de patentes. Operam normalmente obedecendo a uma cadeia rígida de comando, com separações estritas de poder e autoridade, na qual o processo de tomada de decisões é feito de cima para baixo. A capacidade deste tipo de organização de aplicação da lei em responder a estímulos externos fica limitada a respostas padronizadas, demonstrando pouca ou nenhuma antecipação proativa dos desenvolvimentos atuais e futuros que não se encaixem no sistema. A organização de aplicação da lei como um sistema fechado passará invariavelmente por dificuldades em estabelecer e manter relações eficazes com o público. Também terá dificuldades em determinar os desejos, as necessidades e as expectativas do público em dado momento. A mudança gradual, partindo de um sistema fechado para um sistema mais aberto na área da aplicação da lei, é bem recente. O policiamento comunitário tornou-se um slogan reconhecido com ênfase na descentralização da organização, no desmantelamento das funções específicas de aplicação da lei e na extinção da abundância de níveis funcionais em sua estrutura. O objetivo mútuo do policiamento comunitário é o de (re)criar uma proximidade e entendimento entre a população e a organização, partindo da premissa fundamental de que a responsabilidade pela aplicação da lei não é só da organização, mas compartilhada entre o Estado e seus cidadãos. As palavras chaves na aplicação da lei democrática, como no próprio regime democrático, são antecipação e reação, representação e responsabilidade.

Funções e Deveres
As funções das organizações de aplicação da lei, independente de suas origens, estrutura ou vinculação, estão geralmente relacionadas a:

* manutenção da ordem pública;
* prestação de auxílio e assistência em todos os tipos de emergência; e
* prevenção e detecção do crime.

Apesar da maioria das exigências para com as organizações concentrar-se na manutenção da ordem pública ou na prestação de auxílio e assistência em emergências, seu comando tende a dar prioridade à prevenção e detecção do crime. E, nessa área, a maioria dos recursos disponíveis são gastos na detecção do crime. Pode-se dizer que esta ênfase seja peculiar, considerando o sucesso e a eficácia limitada dos órgãos de aplicação da lei neste campo em particular. Os índices de solução de crimes são decepcionantes em todos os países, assim como o são os esforços dirigidos para o desenvolvimento e a implantação de táticas para uma prevenção (mais) eficaz do crime e o interesse demonstrado por este tipo de trabalho. Não resta muita dúvida de que essa situação faz parte do legado de uma época em que prevalecia o sistema fechado nas organizações. Uma característica que se destacava nessa época era a forte internalização das tomadas de decisões relativas à distribuição de recursos e à determinação das prioridades da aplicação da lei. Apanhar criminosos ainda é, na maioria dos casos, a principal prioridade para os encarregados e suas organizações. O serviço prestado à comunidade, a proteção das vítimas e a prevenção de uma maior vitimização apresentam desafios à aplicação da lei que parecem interessar menos do que o jogo tradicional de tiras e ladrões.

Poderes e Autoridade
Aos encarregados é concedida uma série de poderes que podem ser exercidos para alcançar os objetivos legítimos da lei: entre aqueles mais conhecidos e utilizados estão a captura e detenção, e a autoridade para empregar a força quando necessário. A autoridade legal para utilizar a força - incluindo a obrigação de empregá-la quando inevitável - é exclusiva à organização de aplicação da lei. A captura, a detenção e o emprego da força e armas de fogo são tópicos tratados em capítulos separados neste Manual. Consulte-os para obter descrições mais detalhadas das implicações de cada um desses tópicos nas práticas de aplicação da lei.

Além dos poderes de captura, de detenção e o emprego de força, os encarregados da aplicação da lei são investidos de vários outros poderes para o cumprimento eficaz de seus deveres e funções. Alguns desses poderes estão relacionados à prevenção e detecção do crime, incluindo poderes para busca e apreensão: entrada em lugares, localidades e casas onde crimes foram cometidos ou vestígios destes foram deixados; busca de provas e seu confiscamento para a promotoria; e a captura de pessoas e/ou apreensão de objetos relativos a um crime cometido ou a ser cometido. Cada um desses poderes é definido claramente pela lei e deve ser exercido somente para fins legais.

São essenciais, para se exercer qualquer poder ou autoridade, as perguntas de legalidade, necessidade e proporcionalidade:

o poder ou a autoridade utilizados em uma determinada situação têm fundamento na legislação nacional? e
o exercício deste poder e/ou autoridade é estritamente necessário, dadas as circunstâncias da respectiva situação? e
o poder ou a autoridade utilizados são proporcionais à seriedade do delito e o objetivo legítimo de aplicação da lei a ser alcançado?

Somente nas situações em que as três perguntas podem ser respondidas afirmativamente é que o exercício de determinado poder ou autoridade pode ser justificado.

A Aplicação da Lei e o Direito Internacional

A relação entre o direito internacional por um lado e a aplicação da lei por outro - baseada no direito interno - pede uma explicação. Isso é verdadeiro e importante especialmente nos casos dos direitos humanos e do direito internacional humanitário. É essencial que os encarregados da aplicação da lei compreendam o âmbito, as implicações e as limitações dessa relação para que possam realmente promover e proteger os direitos e as liberdades.

Para a apresentação dos conceitos básicos do direito internacional, refira-se ao capítulo correspondente na seção Arcabouço Jurídico. Por ora basta dizer que, no que diz respeito aos direitos humanos e o direito internacional humanitário, o direito internacional possui importância direta na prática de aplicação da lei. Essa importância para ambos os tipos do direito será analisada mais detalhadamente.

O Direito Internacional dos Direitos Humanos
O direito internacional dos direitos humanos pode ser dividido, para os objetivos do presente Manual, em instrumentos com força legal (por exemplo, direito dos tratados) e instrumentos sem força legal (diretrizes, princípios, códigos de conduta, etc.). O direito dos tratados cria obrigações legais aos Estados Partes, fazendo com que adaptem a legislação nacional para assegurar a plena conformidade com o tratado em questão, assim como adotar e/ou modificar as políticas e práticas relevantes. Os encarregados da aplicação da lei formam um grupo de funcionários do Estado dos quais se espera que observem as exigências do tratado no seu trabalho diário. No caso dos instrumentos sem força legal no direito internacional dos direitos humanos, podem ser comparados com as normas administrativas que existem em todos os órgãos de aplicação da lei. Apesar de não possuírem um caracter vinculativo estritamente legal, seu teor tem especial importância na prática de aplicação da lei e, por isso seu cumprimento é altamente recomendado.

Direito Internacional Humanitário
O direito internacional humanitário consiste, em termos gerais, de dois tipos de direito: o Direito de Genebra (que trata da proteção das vítimas de conflitos armados) e o Direito de Haia (que trata da conduta de hostilidades). Os instrumentos mais conhecidos do direito internacional humanitário são as quatro Convenções de Genebra de 1949 e seus Protocolos Adicionais de 1977, representado o direito dos tratados. Diferem do direito internacional dos direitos humanos porque seu teor vincula diretamente os Estados Partes somente em situações de conflito armado. O alcance do poder vinculativo das Convenções e dos Protocolos depende em primeiro lugar do tipo de conflito armado. O principal objetivo é a proteção das vítimas existentes e, em potencial, de situações de conflito armado - sejam elas combatentes em terra ou mar, prisioneiros de guerra ou civis. São cruciais ao direito internacional humanitário os princípios de respeito à vida humana, liberdade e segurança pessoal, formulados em termos de proteção, cuidados e assistência a serem prestados às vítimas e também as normas que procuram limitar os métodos e meios da guerra.

Pode-se encontrar tanto no direito internacional dos direitos humanos como no direito internacional humanitário os princípios de humanidade, respeito pela vida, liberdade e segurança pessoal e os princípios de proteção às vítimas de crimes e/ou abuso de poder, assim como as disposições especiais para a proteção de grupos vulneráveis (como as mulheres, crianças, refugiados).

Sempre que os encarregados da aplicação da lei exercerem seu poder e autoridade, devem respeitar e proteger os direitos e liberdades de todas as pessoas - estejam estes expressos no direito internacional de direitos humanos ou no direito internacional humanitário. O fato de que um Estado se encontra em uma situação de conflito armado, distúrbios e tensões internos ou em estado declarado de emergência, não o livra da obrigação de assegurar os direitos e liberdades fundamentais, nem tal situação pode servir como justificativa para não os assegurar.

Promoção e Proteção
É crucial que os encarregados da aplicação da lei demonstrem sensibilidade com relação aos direitos e liberdades individuais, assim como tomem consciência de sua própria capacidade (individual) de proteger - ou violar - os direitos humanos e liberdades. A aplicação da lei é um componente visível da prática dos Estados, sendo as ações de seus encarregados raramente vistas ou avaliadas como individuais, e, na verdade, muitas vezes vistas como um indicador do comportamento da organização como um todo. É exatamente por isso que certas ações individuais de aplicação da lei (como o uso excessivo de força, corrupção , tortura) podem ter um efeito tão devastador na imagem de toda a organização.

Como já foi dito acima, as obrigações dos Estados perante o direito internacional começam, no atual contexto, com a adaptação da legislação nacional às disposições dos tratados em questão. Não obstante, a responsabilidade não pára por aí. A prática do Estado em relação aos seus cidadãos deve comprovar a consciência e o respeito às exigências do direito internacional (independente do estado atual da incorporação na legislação nacional). Conseqüentemente, exige-se que os encarregados da aplicação da lei promovam, protejam e respeitem os direitos humanos de todas as pessoas sem nenhuma distinção adversa. Esta obrigação impõe implicações claras à formação e ao treinamento dos encarregados: eles devem adquirir conhecimento adequado sobre o direito interno, o direito internacional de direitos humanos e o direito internacional humanitário. No entanto, o simples conhecimento não é o bastante. Os encarregados da aplicação da lei também precisam adquirir e manter certas habilidades, técnicas e táticas para assegurar a aplicação constante e adequada das exigências impostas por lei para que possam respeitar e proteger os direitos e liberdades individuais. As limitações aos direitos e liberdades pessoais só podem provir de limitações inerentes ao próprio direito, limitações legais e/ou derrogações permitidas em casos de emergência pública que ameacem a vida da nação. Tais limitações e/ou derrogações não deverão ser o resultado de práticas ilegais e/ou arbitrárias de aplicação da lei. Estas práticas não só vão contra o direito interno, mas também são prejudiciais à percepção do público e a experiência individual dos direitos e liberdades humanos.

Os encarregados da aplicação da lei devem tomar consciência de sua capacidade individual e coletiva de influenciar a percepção pública e a experiência individual dos direitos e liberdades humanos. Também devem estar conscientes de como suas ações interferem com a organização de aplicação da lei como um todo. A responsabilidade individual e a responsabilidade por seus próprios atos devem ser reconhecidas como fatores cruciais no estabelecimento de práticas corretas de aplicação da lei. Os programas de formação e treinamento devem levar esses fatores em consideração em sua abordagem. Os encarregados pela supervisão e revisão e os responsáveis pelo comando devem levar esses fatores em consideração ao desenvolverem sistemas voltados à revisão, supervisão e acompanhamento profissional.

A formação e o treinamento dos encarregados da aplicação da lei é uma responsabilidade primordial em nível nacional. No entanto, não pode ser excluída a possibilidade de cooperação e assistência internacional nesta área, nem se deve desviar do papel importante que as organizações internacionais no campo de direitos humanos e/ou direito internacional humanitário podem desempenhar ao prestar serviços e assistência aos Estados. Esta assistência nunca poderá ser um fim em si mesmo. A finalidade do auxílio deve ser a de facilitar os Estados a alcançarem os objetivos claramente definidos, e este deve ficar restrito às situações em que o serviço e a assistência necessários não são encontrados no Estado que pede auxílio.

Pontos de Destaque do Capítulo

* A lei, a ordem, a paz e a estabilidade são responsabilidades do Estado.
* Não há uma definição de democracia aceita universalmente. No entanto, as democracias autênticas possuem as mesmas características, tal como um governo eleito democraticamente, respeito pelo estado de direito e respeito pelos direitos humanos.
* A vontade do povo deve ser a base da autoridade de um governo.
* Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm o direito, sem discriminação, de proteção igual da lei.
* Todos têm o direito de participarem da condução dos assuntos públicos, de forma direta ou por intermédio de representantes escolhidos livremente.
* Todos têm o direito de votarem e serem eleitos em eleições periódicas e legítimas, por sufrágio universal e igual, realizadas por escrutínio secreto, assegurando a livre expressão da vontade dos eleitores.
* Todos têm direito ao acesso, nos termos gerais de igualdade, ao serviço público de seu país.
* A origem das organizações de aplicação da lei provém da necessidade nítida da aplicação das leis nacionais.
* As tarefas e os deveres das organizações de aplicação da lei estão ligadas à manutenção da ordem pública, à prevenção e detecção do crime e ao auxílio e assistência em casos de emergência.
* É concedida aos encarregados da aplicação da lei uma série de poderes e autoridade para possibilitá-los a cumprir eficazmente as suas funções e deveres.
* Os poderes e autoridade na aplicação da lei são relativos à captura, detenção, o emprego de força e armas de fogo, assim como áreas específicas (por exemplo, prevenção e detecção do crime que incluem poderes de busca e apreensão).
* As principais questões relativas ao exercício correto do poder e autoridade são a legalidade, necessidade e proporcionalidade. As ações policiais devem ser fundamentadas na legislação nacional. Devem também ser necessárias em determinada circunstância e proporcionais quando comparadas à gravidade do delito e o objetivo legítimo a ser alcançado.
* O direito internacional de direitos humanos e o direito internacional humanitário têm importância direta para a prática de aplicação da lei.
* As práticas de aplicação da lei devem ser vistas como práticas do Estado, estando, dessa forma, de total acordo com as obrigações de um Estado perante o direito internacional.
* A promoção e a proteção das liberdades e direitos humanos são de responsabilidade tanto coletiva quanto individual no que diz respeito à aplicação da lei.
* Os encarregados da aplicação da lei devem tomar consciência de sua capacidade individual de influenciar a imagem de sua corporação como um todo.
* O respeito pelas liberdades e direitos humanos depende de seu conhecimento adequado e de sua aplicação apropriada nas atividades operacionais de aplicação da lei.
* A instrução e treinamento permanente são indispensáveis para a aquisição de conhecimento, atitudes, habilidades e comportamento que obedeçam às exigências do direito internacional dos direitos humanos e do direito internacional humanitário.

Perguntas para Estudo

Conhecimento/Entendimento
1. Como você definiria democracia?
2. Qual é o papel da aplicação da lei em assegurar um regime democrático?
3. Explique como as práticas adversas de aplicação da lei podem pôr em perigo um regime democrático.
4. Explique as noções de antecipação e reação, representação e responsabilidade em relação às práticas de aplicação da lei.
5. Como o direito internacional influencia a prática de aplicação da lei?
6. Como a instrução e o treinamento podem auxiliar na promoção e proteção dos direitos humanos?
7. Você concorda que existe o direito à democracia?
8. É permitido aos encarregados da aplicação da lei serem politicamente ativos?

Aplicação
1. Você gostaria de saber o que os cidadãos da comunidade a que serve pensam sobre os direitos e liberdades humanos, baseados na experiência que eles têm com sua corporação?
a) Elabore uma estratégia para obter a informação que deseja.
b) Supondo que a informação obtida mostre uma imagem negativa da corporação, como você poderia melhorar esta imagem?
c) Com relação à questão b), como você poderia envolver o público em suas tentativas de melhorar a imagem da corporação?

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