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HABEAS CORPUS E AS TRANSGRESSÕES DISCIPLINARES

                                                                                             Centro de Estudos de Direito Militar

                                                                                            "Conceder-se-á habeas corpus sempre que
alguém sofrer ou se achar ameaçado de violência
ou coação em sua liberdade de locomoção       de
  locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder." 

     Esse o teor do inciso LXVIII,do art. 5º, da Constituição da República, no Título II, que trata Dos Direitos e Garantias Fundamentais.

      No art. 142, da mesma Carta, temos o §2º, onde consta que "Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares."

      A restrição contida no §2º do art. 142 da Constituição não é recente. A Constituição de 1934, em seu art. 113, item 23, inaugurou a matéria, seguindo-se-lhe as demais até a atual, de 5 Out 88. Vale registrar que desde o anteprojeto de Constituição encaminhado ao plenário da Assembléia Nacional Constituinte de 1988 a restrição ao cabimento do habeas corpus nas transgressões disciplinares foi extirpada do §48 do art. 5º, restaurando assim, aparentemente, a dignidade do instituto. Aparentemente porque a vedação espúria foi remetida para a parte que trata especificamente das Forças Armadas.

      Menos mal, sem dúvida, ainda que permaneça a questão de fundo, pois agora temos o confronto entre o instituto consagrado no Título "Dos Direitos e Garantias Individuais" e uma restrição injustificada no Título "Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas", o que demonstra a inequívoca tendência em atribuir maior relevância à defesa do Estado.

      O Código de Justiça Militar baixado com o Decreto-Lei nº 925, de 2 Dez 38, acompanhando o legislador constitucional exibia no § 6º do art. 272, que tratava do cabimento do habeas corpus, a mesma restrição quanto às transgressões disciplinares. O diploma processual anterior, Regulamento Processual Criminal Militar, de 1895, não tratava da matéria apesar de há dois anos o assunto já estar pacificado pelo argumento das armas.

      No início do século passado, o Aviso de 19 Fev 1834, proclamava: "A ordem e habeas corpus não pode ser passada em favor dos militares presos militarmente, não só por ser oposto às leis que os regem, como por ser contrária à subordinação e disciplina do exército". [1]

      No mesmo tom um outro Aviso, de 30 Ago 1865: "Aos militares presos militarmente é contrária às suas respectivas leis e à disciplina do exército a concessão de soltura por habeas corpus." [2]

      O confronto decisivo entre a toga e a espada ocorreu em 1894 quando o Governo não deu execução às decisões do Supremo Tribunal Federal que concederam habeas corpus a um oficial reformado da armada e outro do exército, presos por crime militar, sob o argumento de que tais decisões eram "contrárias a todas as leis e immemoriaes estylos militares".

      No ano seguinte, ao decidir sobre o pedido de habeas corpus impetrado em favor de um tenente reformado da armada, o Supremo Tribunal Federal fez a toga ceder às armas e negou o habeas corpus.

      O Capitão Cândido Borges Castello Branco registra o episódio nesses termos:

      "O Supremo Tribunal Federal, em Accórdão de 14 de agosto de 1985, negando habeas corpus a um tenente reformado da armada por ser elle militar e estar sujeito ao respectivo fôro, declarou que em 22 de setembro de 1984 tendo o mesmo Tribunal concedido ordem de soltura por habeas corpus a dois officiais reformados, recusou o Presidente da República mandar cumprir a decisão, por consideral-a contraria a todas as leis e immemoriaes estylos militares, como disse o ministro da Guerra em Aviso de 25 do mesmo mez. Por mais solidos que sejam os fundamentos dessa asserção, o acto do Poder Executivo violou abertamente a Constituição, attentando contra uma decisão soberana do Poder Judiciário Federal, embora em desaccôrdo com a jurisprudência uniforme constante e quasi secular, de que fez menção o Accordão de 2 de setembro de 1893". [3]

      É no mínimo intrigante o fato de que a desobediência às decisões da mais Alta Corte de Justiça tenha força suficiente para ser posteriormente agasalhada no texto constitucional. De todo modo, a realidade, triste realidade por sinal, é que a restrição permenace.

      Sabendo-se que o habeas corpus se destina à proteção do status libertatis do indivíduo, a expressão excepcionada quando fala das transgressões disciplinares está se referindo às apenadas com prisão ou detenção, por serem as únicas que representam privação de liberdade, enquanto as penas de advertência, repreensão e licenciamento a bem da disciplina não têm esse caráter restritivo da liberdade.

      O problema seria de fácil equacionamento se aceitos sem maiores indagações os termos da norma constitucional.

      Mais razão ainda, se considerarmos as condições peculiares do direito castrense, onde "é a disciplina e não a liberdade a nota predominante e necessária" [4], e que pune com rigor o militar que em determinadas circunstâncias se esquiva de enfrentar o risco da própria vida, que é o bem tutelado de forma especial no direito penal comum. [5]

      Respeitados estudiosos defendem o descabimento do habeas corpus nas transgressões disciplinares, à frente Seabra Fagundes que em posição extremada nega a possibilidade de exame pelo Judiciário de todos os atos punitivos de cerceamento da liberdade quando emanados de autoridades militares.

      O ilustre jurista, reconhecidamente um dos mais destacados defensores do judicial control, abandona essa posição quando se trata das transgressões disciplinares, chegando mesmo a afirmar que "ainda que o ato administrativo, em tal caso, se apresente com ilegalidade evidente, mesmo que esta se manifeste nos seus aspectos vinculados, como o concernente à competência, não cai sob a apreciação judiciária. A restrição - prossegue ele - se inspira no propósito de fortalecer a disciplina nas corporações militares, subtraindo-se os atos dos superiores hierárquicos, considerados essenciais à sua organização e eficiência, à impugnação e discussão dos subordinados." [6]

      As palavras acima, como se vê, merecem análise mais acurada, em que pese o indiscutível saber jurídico do autor, "sem recurso a cuja autoridade ninguém pode, neste País, ensaiar sequer a abordagem" [7] do problema do controle jurisdicional dos Atos da Administração Pública.

      Pela evidência, não se pode fugir à idéia de que o exercício do Poder Hierárquico é essencial à organização e eficiência não apenas das unidades militares, mas de todo órgão do serviço público.

      Dessa forma, o fortalecimento da disciplina deve ser ponto de constante preocupação em todas as áreas da Administração Pública.

      Em verdade, a destinação constitucional das Forças Armadas implica na exigência de disciplina mais rígida e, consequentemente, um sistema disciplinar de características próprias.

      Entretanto, não pode ser esquecido que o conceito de disciplina, latu senso, é o mesmo quer sob o aspecto civil, ou militar, ou seja: "o conjunto de regras, impostas, nas diversas instituições ou corporações, como norma de conduta das pessoas que a elas pretencem." [8]

      Por outro lado, o próprio Estatuto dos Militares - Lei nº 6880, de 9 Dez 80 - curvou-se a esse raciocínio ao dispor em seu art. 14, §2º, que a "disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis."

      E de outro forma não poderia ser, uma vez que as Forças Armadas "destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei da ordem". [9]

      Entendimento diverso nos levaria a dizer que as Forças Armadas "são organizadas com base na hierarquia e na disciplina" mas para consecução de seus objetivos é permitido aos superiores hierárquicos afrontarem a própria lei que se propõem garantir.

      Seria o paradoxo de eleger a ilegalidade para garantir a legalidade, ou ainda, adotar o princípio de que "os fins justificam os meios".

     No campo oposto, e não menos respeitável, é a corrente liderada por Pontes de Miranda, que defende a aceitação do writ em certas condições.

     O renomado jurista, em seus Comentários à Constituição Federal de 1967, deduz que a ocorrência da transgressão disciplinar só é possível com a existência de determinados pressupostos, dentre eles o poder disciplinar, que não é atribuído indistintamente em razão da obediência hierárquica.

     Pode assim haver precedência hierárquica sem haver poder disciplinar, como por exemplo nas relações entre cabos e soldados, onde temos presente a superioridade hierárquica mas não temos o poder punitivo. Da mesma forma um Almirante ou um Brigadeiro não gozam de poder punitivo diante de um soldado do Exército, embora seja indiscutível a prevalência hierárquica.

     A competência para aplicação de penas disciplinares, no âmbito do Exército, está regulada no Dec. nº 90.608, de 4 Dez 84, que em seu art. 9º estabelece que "a competência para aplicar punições disciplinares é conferida ao cargo e não ao grau hierárquico", especificando ao longo do dispositivo os diversos níveis de competência.

     Assim, é de fácil entendimento que se um Comandante de Unidade prender disciplinarmente um militar diretamente subordinado ao Comandante de outra Organização Militar, estaremos diante de uma invasão de competência e tratando-se a competência de elemento vinculado do ato administrativo não pode ser modificada em afronta à norma e pelo puro alvitre do administrador, seja ele civil ou militar.

     Corolário desse entendimento é o constante do § 2º, do art. 10, daquele Decreto, o Regulamento Disciplinar do Exército, onde está prevista a necessidade de pronta ação disciplinar sobre o transgressor, determinando que a autoridade militar de mais elevada hierarquia presente no momento da falta efetue a prisão em nome da autoridade competente.

     Outra hipótese levantada por Pontes de Miranda é quando a lei fixa um prazo máximo para a prisão. No Regulamento Disciplinar do Exército, além da competência genérica deferida a cada autoridade temos o limite das penas privativas de liberdade que podem ser aplicadas.

     No Anexo III, do RDE temos que os soldados, cabos e sargentos podem ser apenados com até 30 dias de prisão, sendo competente para aplicar tal punição o Comandante da Unidade onde servem.

     Essa mesma autoridade e ainda quanto aos seus subordinados, em se tratando de oficiais somente poderá prender no máximo por 15 dias.

     Logo, se o Comandante prender o oficial por mais de 15 dias estará praticando excesso de poder.

     Em ambos os casos, ou seja, invasão de competência e desvio de poder, teremos tipificado, em tese, o abuso de autoridade, sujeitando o infrator às sanções civis, administrativas e penais.

     E nem poderia ser diferente, não sendo aceitável que o ato praticado com abuso de poder seja mantido sob a proteção da lei apenas porque se trata de disciplina militar.

     Não se perca de vista que tanto o crime militar como a transgressão discipinar se constituem em violação do dever militar. Assim, a mesma autoridade militar, praticando o mesmo abuso de autoridade - prisão ilegal - seria responsabilizada apenas no caso de crime militar e ficaria imune na transgressão, se assim fosse considerado.

     No primeiro caso caberia habeas corpus por se tratar de crime, enquanto no segundo, se adotada a corrente defendida por Seabra Fagundes, não seria possível a concessão do writ.

     Em 1918, o Supremo Tribunal Federal julgando habeas corpus impetrado em favor de dois oficiais da marinha mercante, concedeu a ordem por entender que a autoridade descumpriu formalidade essencial, se manifestando nos seguintes termos:

     "Os pacientes, por faltas graves de indisciplina e por tentativa de sublevação para deporem o respectivo comandante, foram por este presos, de acordo com o art. 428, §2º, do Regulamento das Capitanias dos Portos, e, trazidos para esta Capital sem processo algum, não foram ainda entregues às autoridades competentes, mas acham-se detidos, à ordem do mesmo comandante, no quartel do quarto batalhão de Polícia, pelo que impetram esta ordem."

     "ACORDAM, em Supremo Tribunal Federal, deferir-lhes o pedido e mandar que sejam postos em liberdade, por ser ilegal a prisão em que se acham; porquanto, si o comandante podia prendel-os, como o fez, devia também promover os necessários processos, os quais era obrigado a entregar, com os presos, às autoridades competentes, no primeiro porto da República onde entrasse (Dec. nº 505, de 4 Mar 15, art. 428, §2º, in fine). E, como o não fez, ilegal desde então se tornou a prisão, pelo que concedem a ordem impetrada." [10]

     Em perfeita sintonia com o pensamento de Pontes de Miranda está o não menos ilustre Nelson Hungria, quando afirma que "evidentemente, quando se fala em ato disciplinar, na Constituição, quer-se referir àquele que se apresenta escorreito na sua forma." [11]

     Estando pois a privação da liberdade inquinada do vício da ilegalidade; praticado que tenha sido o ato punitivo com nulidade insanável pela presença do abuso de poder, é cabível o habeas corpus.

     A mesma lição pode ser haurida no julgado do Excelso Pretório que afirma:

     "O julgamento da legalidade dos atos administrativos está incluído na competência jurisdicional de protege qualquer lesão do direito individual." [12]

     Da mesma forma nos ensina Othon Sidou, esclarecendo sobre a relatividade da aplicação da regra de não cabimento de habeas corpus nas transgressões disciplinares e também da impossibilidade de apreciação do conteúdo específico da infração disciplinar, bem como da justiça ou injustiça da punição.

     O cabimento do habeas corpus é defendido por Othon Sidou quando: a prisão foi determinada por autoridade incompetente; a lei não a autoriza, em tese; as formalidades legais não foram observadas, e o prazo legal foi excedido. [13]

     Valorizando ainda mais essa corrente temos Themistocles Cavalcanti qua analisa comparativamente os dois institutos - habeas corpus e mandado de segurança - e conclui:

     "É evidente, porém, que isso só acontece, isto é, que às transgressões disciplinares não se extendem as garantias do habeas corpus nem do mandado de segurança quando o constrangimento ilegal ou o abuso de poder decorrentes do ato disciplinar emanarem de autoridade competente, forem legítimos, porque si revestirem o caráter de violação manifesta de um direito ou de infração de literal dispositivo de lei, não há como excluir tais atos ilegais ou abusivos do amparo de um ou outro daqueles remédios especiais que abrangem, de modo geral, todos os direitos individuais violados ou simplesmente ameaçados de violência." [14]

     Os argumentos mais ponderáveis, senão o único, da corrente que se recusa a aceitar o cabimento do habeas corpus nas transgressões disciplinares, pela interpretação literal do texto constitucional, se fixa nas peculiaridades da estrutura e das funções militares e no hipotético comprometimento da eficiência das atividades na caserna pela ingerência do judiciário na discussão dos atos punitivos.

     Essa a opinião de Seabra Fagundes:

     "É bem de ver que o objetivo do constituinte foi a preservação do regime disciplinar das Forças Armadas contra a interferência de decisões judiciais." [15]

     Tal interferência, no entanto, longe de perniciosa seria bastante salutar e o problema pode ser contornado se considerarmos o assunto da competência da Justiça Militar.

     Ora, se um militar teve sua liberdade cerceada ilegalmente por outro militar, poderemos estar diante da figura tipificada no art. 222, do Código Penal Militar, sob o nomen juris de constrangimento ilegal: "Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer ou a tolerar que se faça, o que ela não manda".

     Ou então, do mesmo CPM, o ilícito de que trata o art. 174 - Rigor excessivo: "Exceder a faculdade de punir o subordinado, fazendo com rigor não permitido, ou ofendendo-o por palavra, ato ou escrito."

     Em se não aceitando o cabimento do habeas corpus nos dois exemplos acima, teríamos a Justiça Militar competente para processar e julgar a autoridade que praticou o ilícito, mas incompetente para determinar a libertação do ofendido, o que se constituiria numa aberração.

     E mais, o militar preso disciplinarmente por ato manifestamente ilegal poderia obter através de mandado de segurança a anulação do ato administrativo para efeito de cancelamento da punição em seus assentamentos funcionais, mas permaneceria preso de vez que o mandado de segurança não se constitui em proteção adequada à liberdade de ir e vir.

     O próprio Código de Processo Penal Militar trata do habeas corpus com as mesmas aparentes restrições às transgressões, mas a exegese da letra "a", do parágrafo único, do art. 466, permite optar pelo cabimento do habeas corpus, como se vê:

     "Parágrafo único - Excetuam-se, todavia, os casos em que a ameaça ou a coação resultar: a) de punição aplicada de acordo com os Regulamentos Disciplinares das Forças Armadas;"

     Contrario sensu podemos concluir que as punições aplicadas em desacordo com os dispositivos regulamentares não fogem ao alcance do writ, que deve ser concedido pelo tribunal competente, ou seja, o Superior Tribunal Militar.

     Não se compreende de que forma a atuação da mais Alta Corte de Justiça Castrense pode ser considerada inconveniente aos princípios da hierarquia e da disciplina na caserna, quando aquele mesmo tribunal, na qualidade de "tribunal militar de caráter permanente" [16], pode julgar o oficial, qualquer que seja a patente, em caráter administrativo e declará-lo indígno para o oficialato ou com ele incompatível, o que importa na perda do posto e da patente e consequente demissão. [17]

     Uma vez mais a legislação portuguesa serve de exemplo. Recente reforma no sistema disciplinar das Forças Armadas de Portugal, regulando o recurso contencioso, introduziu "uma modificação importante e totalmente nova: em matéria disciplinar, o controle jurisdicional dos atos punitivos é confiado ao Supremo Tribunal Militar. Por um lado, trata-se de um órgão constitucionalmente revestido de poder soberano, objetivo, imparcial e independente....e por outro lado evita-se que se quebre a seqüência normal da justiça militar." [18]

     A França antecipou-se de muito ao problema e seu Código de 1814 já consagrava o recurso contra punições disciplinares aos tribunais militares: "L'article 15 ouvre, en dehors du recours hiérarchique, à tout militaire qui se croit puni injustement ou trop sévérement, la voie de la plainte au conseil de guerra ou à la Cour militaire suivant le grade du superieur qui a infligé la punition". [19]

      Tratado o assunto sob o ângulo da lesão de direito individual, a interpretação restritiva apresenta outros absurdos. As lesões que não implicam em privação da liberdade - advertência, repreensão e licenciamento a bem da disciplina - podem ser apreciadas pelo Poder Judiciário, enquanto a prisão e a detenção, que, se ilegais, corresponderiam, em tese, a ilícitos penais, não estariam sujeitas a apreciação judicial.

     Ou, mais estranho ainda, a prisão ou detenção aplicadas com vício de ilegalidade podem ser apreciadas - e anuladas - pelo Judiciário através de mandado de segurança, mas apenas para efeito do cancelamento do registro na fé de ofício do militar, permanecendo o ato imune ao judicial control sob o aspecto criminal.

     O caso mais conhecido ocorreu com o Almirante Carlos Penna Botto, em 1951, que requereu mandado de segurança ao Supremo Tribunal Federal, contra pena disciplinar imposta pelo Ministro da Marinha e mantida, em recurso, pelo então Presidente da República, General Eurico Gaspar Dutra.

     O próprio Procurador-Geral da República suscitou então "a preliminar de inidoneidade da medida requerida, entendendo S. Excia. que se tratava de uma prisão e, através desse tema, somente seria possível à parte interessada agitar seu caso por via de habeas corpus, visando a tornar sem efeito ou impedir o cumprimento da pena considerada ilegal." [20]

     No mesmo sentido a posição do Ministro Afrânio Antonio da Costa, que em seu voto alia-se à tese do eminente Procurador-Geral, quanto ao cabimento do habeas corpus.

     A segurança foi concedida, por unanimidade, sem tratar do cumprimento da pena, o que já havia ocorrido, reconhecendo que "o direito do impetrante  a evitar que da sua fé de ofício conste uma pena disciplinar oriunda de ato manifestamente ilegal pode e deve ser amparado por mandado de segurança." [21]

     Desnecessário dizer que o cerceamento da liberdade daquele oficial, por ato manifestamente ilegal, como entendeu o Supremo Tribunal Federal, passou em brancas nuvens pois ninguém teria a ousadia de tentar responsabilizar o Ministro da Marinha e o Presidente da República pela prisão ilegal.

     O exemplo acima, mais ilustrativo pela alta patente e funções, tanto do impetrante quanto do impetrado, poderia ser acolhido como ofensivo aos princípios de disciplina.        

     Efetivamente tal ofensa não ocorreu e nem de leve foram atingidos os princípios de autoridade, considerados indispensáveis ao perfeito funcionamento das instituições militares.

     Bem oportunas as palavras do mestre Marcelo Caetano, na sua obra "Do Poder Disciplinar": "Multiplicam-se as garantias do processo disciplinar para prevenção do desvio de poder. Mas veremos de resto, que nem por isso os superiores foram privados de providenciar rápida e eficazmente quando urja proceder sem demora." [22]

     Pelo acompanhamento da jurisprudência relativa às transgressões disciplinares percebe-se que especificamente quanto ao habeas corpus o desenvolvimento vem sendo bastante lento.

     Em verdade, doutrinariamente não há mais resistências de relevo à aceitação do habeas corpus ainda que se trate de punição disciplinar. Mesmo Ministros do Superior Tribunal Militar, aqui e alí se manifestam favoráveis à concessão da medida, restrita a apreciação ao exame da legalidade do ato sob suas diversas formas.

      Já em 1927, em Acórdão de 4 de maio, temos o indeferimento de um pedido "porque a prisão do paciente foi ordenada no uso de uma atribuição conferida em lei e dentro dos limites nesta estabelecidos", o que leva a crer que, se ilegalidade houvesse, a ordem deveria ser concedida.

     Durante o Iº Congresso de Direito Penal Militar, em 1958, essa questão foi tema de tese apresentada pelo Ministro Mario Tibúrcio Gomes Carneiro, que afirmou: "A proibição constitucional do habeas corpus e do mandado de segurança, em matéria disciplinar, não impede que o tribunal, competente para a hipótese, tome, preliminarmente, conhecimento do pedido, com a invocação pura e simples do preceito proibitivo. O Tribunal tem o poder e o dever de, em cada caso, examinar se o fato punido constitui infração disciplinar definida na norma disciplinar, a fim de decidir, pois, sem esse exame, ficaria praticamente impune todo abuso de poder ou de autoridade do superior e sacrificado o direito individual que a Constituição garante mesmo durante a incorporação na Força Armada."

     “É aconselhável - prossegue - que, nos Regimentos Internos dos Tribunais Superiores, se adote medida sobre o assunto, obrigando os juízes relatores ao exame prévio do fato, a fim de averiguar se o punido está sujeito ao regime disciplinar, se a autoridade que puniu tinha competência, se a pena aplicada está prevista em lei e se a sua execução obedece às regras na lei estabelecidas." [23]

     No mesmo Congresso, o então Capitão Euclydes de Carvalho Brito, sob o título "A Punição Disciplinar dos Regulamentos Disciplinares na Esfera Judiciária", e com apoio na Constituição à época vigente, sustentou o cabimento do habeas corpus para os casos de punição disciplinar limitativa da liberdade individual e o mandado de segurança para cancelamento de punição disciplinar que não implique na coação à liberdade corpórea do peticionário.

     Em 1986 o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em decisão unânime. favoreceu a diversos oficiais da Polícia Militar concedendo habeas corpus contra ato disciplinar do Comandante-Geral daquela Corporação, cuja ementa se reproduz:

     "Prisão de oficiais da Polícia Militar do Estado, cujo motivo oficial, referido em boletim acostado aos autos, teria sido participar de reunião realizada em entidade de classe, onde teriam sido discutidos acaloradamente problemas de interesse dos associados. Punição imposta ao arrepio do direito de livre reunião assegurado no § 27 do art. 153 da Constituição Federal. A inadmissibilidade do habeas corpus nas transgressões disciplinares, prevista no § 20 do mesmo artigo e no art. 467, in fine, do CPPM, não exclui a apreciação, pelo Judiciário, de lesão de direito individual resultante de punição por transgressão disciplinar dada como de tal natureza, sob pena de, sob a capa de punições assim rotuladas, abrir-se a porta aos maiores abusos de poder ou arbitrariedades. Ordem concedida relativamente ao oficial que está iniciando a punição imposta e a outros que se encontram em condições idênticas". Ac. Un. 4ª CCr de 22/4/86, HC nº 301/86, Relator Desembargador Mariante da Fonseca.

     O episódio adquire maior relevância quando se sabe que o problema envolvia 35 oficiais e a punição foi aplicada pelo Comandante-Geral da Polícia Militar e também Secretário de Estado. Entretanto, repita-se, a jurisprudência é escassa.

     Se a matéria é controvertida quanto ao cabimento do habeas corpus nos atos punitivos emanados de autoridade militar, o mesmo não ocorre quanto à aceitação do mandado de segurança, com a ressalva de corrente nitidamente minoritária e superada [24], pois hoje a jurisprudência reconhecendo o cabimento do mandado de segurança nas punições disciplinares é abundante, mansa e pacífica, demonstrando que o instituto do mandado de segurança tem obtido progressos mais nítidos do que seu parceito constitucional.

     Nem sempre, entretanto, foi assim. As mesmas limitações às transgressões disciplinares que nasceram com a Constituição de 1934 atingiam o recém-criado mandado de segurança.

     É o que nos dá notícia Homero Prates, em seus comentários ao Código de Justiça Militar de 1938:

     "Não diz o texto que não cabe o mandado de segurança nas transgressões disciplinares, como expressamente estatuiram, em relação ao habeas corpus, ambas as Constituições - a de 34 e a atual (art. 122-16). Assim, entretanto, deve ser entendido. A mesma razão que levou o legislador constituinte a excluir da garantia do habeas corpus as punições disciplinares subsiste para que se lhes não aplique o novo remédio instituido pela Constituição de 34." [25]

     A construção pretoriana no entanto insurgiu-se contra a interpretação limitativa e hoje não mais se discute sobre o cabimento do mandado de segurança contra ato punitivo administrativo marcado pela ilegalidade, mesmo quando emanado de autoridade militar.

     Constata-se assim que o mandado de segurança apesar de mais recente do que o habeas corpus teve progresso mais rápido e mais fácil acolhida na jurisprudência, em que pese não ser o instituto apropriado para proteção da liberdade de ir e vir.

     E por quê a diferença no trato pelo Judiciário dos dois institutos ?

     Um detalhe se nos afigura marcante, qual seja, a competência para conhecimento da matéria.

     Tratando-se de habeas corpus a competência é deferida ao Superior Tribunal Militar, em cuja composição predominam os militares, enquanto o mandado de segurança é apreciado pela Justiça Federal, sempre por magistrados civis.

     Outro elemento que pode estar inibindo o desenvolvimento jurisprudencial é a própria restrição contida no texto constitucional. À frente de uma vedação expressa na Lei Maior poucos se aventuram no estudo mais cuidadoso do assunto.

     O argumento de que o legislador constitucional inspirou-se na necessidade de preservar a autoridade dos Chefes militares, impedindo que os subordinados contestassem as decisões dos superiores pela via judicial não tem consistência, principalmente se considerarmos que o ato pode ser atacado pela via do mandado de segurança, recaindo finalmente sob a apreciação do Poder Judiciário.

     Nesse caso, para não enfrentar um problema foi criado um outro, menos desejável, pois o mandado de segurança é apreciado pelo Judiciário através de magistrados civis.

     Aceito que fosse o habeas corpus nas transgressões disciplinares teríamos mantido o princípio da autoridade sem desrespeito aos direitos dos subordinados, uma vez que o julgamento estaria afeto ao Superior Tribunal Militar, órgão colegiado com predominância de membros militares. O exemplo de Portugal, já tratado linhas acima, demonstra a viabilidade dessa tese.

     Não há razão, por isso mesmo, para a restrição imposta no § 2º do art. 142 da Constituição Federal.

     Se o ato punitivo está revestido de todas as formalidades, apresentando-se incensurável quanto a legalidade, o Judiciário não se deterá na apreciação do mérito, vedado que lhe é a análise da conveniência e da oportunidade dos atos praticados por outro Poder.

     Sendo o ato punitivo marcado pela ilegalidade, em qualquer de suas formas, deve, necessariamente, merecer a censura judicial, nos termos da própria Constituição Federal, por força do inciso XXXV, do art. 5º, que consagra o princípio da jurisdição una.

     Não se pode perder de vista o aspecto da ilegalidade do ato praticado com abuso de autoridade. Preferível mesmo dizer que a própria existência do ato estaria irremediavelmente comprometida e não se justificam as excessivas cautelas, mesmo em se tratando de ato punitivo no âmbito das corporações militares.

     A legalidade interessa tanto aos civis quanto aos militares, desde que ambos se encontrem sob o Estado de Direito. "E convém aqui reparar que não existe qualquer incompatibilidade radical entre poder discricionário, seja legislativo ou administrativo, e controle jurisdicional, porquanto toda espécie de exercício do poder constituído há de observar as condições ditadas pelo poder constituinte, notadamente os direitos e garantias dos jurisdicionados em face do Estado, que como tais, retratam limitações intransponíveis à atuação das autoridades." [26]

     De qualquer modo, o mandado de segurança se apresenta como alternativa, em razão do próprio texto constitucional contido no inciso LXIX, do art. 5º:

     "Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público."

      Por outro lado, a Lei nº 1533/51, que trata do mandado de segurança, em seu art. 1º repete o dispositivo constitucional - ainda não atualizado em relação à Carta/88 - detalhando o campo em que situa a medida nos seguintes termos:

     "Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus sempre que ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver receio de sofrê-la, por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça."

     Como se vê, o legislador constituinte e o ordinário se completaram, deixando explícito que "seja qual for a autoridade e seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça" havendo lesão, ou ameaça de lesão de direito individual líquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder, caberá mandado de segurança.

     As autoridades militares não constituem exceção, ainda que invocado o ítem III, do art. 5º, da Lei nº 1533/51, que diz: "Art. 5º - Não se dará mandado de segurança quando se tratar: III - De ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial."

     A exclusão acima, efetivamente não encontra resguardo no texto constitucional e "quer-nos parecer um enxerto espúrio, porque incompatível com a largueza que a Constituição dá ao instituto." [27]

     Desnecessário também se afigura o referido dispositivo quando se sabe que o controle jurisdicional dos atos administrativos se limita ao exame da legalidade e jamais do mérito, aí considerado o juízo de conveniência e oportunidade do ato.

      Assim, em que pese a ressalva contida na Lei nº 1533/51, e que, ainda assim, se mostra como "mera cautela" [28], a garantia constitucional do mandado de segurança é remédio adequado para atacar o ato disciplinar eivado de nulidade, inclusive porque nenhuma lesão ou ameaça de lesão de direito individual pode ficar imune ao exame pelo Poder Judiciário.

      Inócuas, portanto, sob o ponto de vista jurídico, as ressalvas às transgressões disciplinares, pois existindo ou não as conclusões são as mesmas, restando o mal estar quando identificamos que no caso do habeas corpus, a verdadeira heresia jurídica em que se traduz a restrição constitucional nasceu da desobediência a uma decisão do Supremo Tribunal Federal.


[1] BRANCO, Cândido Borges Castello, in "Consultor Militar", Imprensa Nacional, Rio, 4ª Ed. 1911, p.245

[2] Idem

[3] Idem p. 247

[4] COSTA, Álvaro Mayrink da, in Crime Militar, Ed. Rio, p. 25

[5] Idem p. 23

[6] FAGUNDES, M. Seabra, in "O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário", Forense, 4ª Ed. p. 168

[7] DIAS, Francisco Mauro, in "O Exame dos Atos Administrativos pelas Instâncias Administrativas e Judiciais", Revista do Instituto dos Advogados do Brasil, 19/72

[8] De Plácido e Silva, ob. cit.

[9] CR art. 142

[10] HC nº 4600, 17 Ago 1918, in Rev. STF, nº 21/245

[11] HUNGRIA, Nelson, in "Archivo Judiciário", Dez 61/340

[12] STF, RE nº 72.390, in RDA 110/243

[13] Cf. SIDOU, J. M. Othon, in "As Garantias Ativas dos Direitos Coletivos", 1ª Ed. Forense, 1977, p. 190

[14] In "Do Mandado de Segurança"  

[15] Ob. cit. p. 293

[16] Cf. §7º. do art. 42, da Constituição da República

[17] Idem

[18] Exposição de Motivos do Dec. Lei nº 142/77, de 9 Abr 77

[19] GOEDSEELS, X, in "Manuel de Procédure Pénale Militaire", La Panne, 1916, p. 162

[20] Mandado de Segurança nº 1374/STF, in "Archivo Judiciário", Dez/51, p. 338

[21] Idem, p. 344, voto do Ministro Edgard Costa

[22] Ob. cit. p. 47

[23] Anais, 2º volume, p. 131/132

[24] Ver MS/STF nº 1374, voto do Minstro Luiz Galloti, in "Archivo Judiciário", Dez/51, p. 342

[25] PRATES, Homero, in "Comentáros ao Código de Justiça Militar", Rio, Freitas Bastos, 1939, p. 304

[26] CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira, in "O Princípio da Isonomia e a Igualdade da Mulher no Direito Constitucional", Forense, 1983, p. 82

[27] SIDOU, J. M. Othon, ob. cit. p. 278

[28] Cf. Seabra Fagundes, ob. cit. p. 322

 

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